ZPAV vs użytkownicy chomikuj.pl.doc

11

http://www.prawont.pl/2011/02/zpav-vs-uzytkownicy-chomikujpl.html

ZPAV vs użytkownicy chomikuj.pl

Czy Związek Producentów Audio Video zaczął sprawdzać użytkowników Chomikuj.pl pod kątem naruszenia praw autorskich? Wszystko na to wskazuje, ponieważ internauci coraz częściej wskazuję, że kontaktują się z nimi osoby, które podają się za pełnomocników ZPAV, żądając zaprzestania naruszenia praw autorskich.

Czym jest ZPAV, jakie ma prawa, kogo reprezentuje? Co nam wolno na chomiku? Na te i inne pytania postaram się odpowiedzieć w niniejszym artykule.

Kilka słów o ZPAV

Związek Producentów Audio Video (czyli ZPAV) jest organizacją zbiorowego zarządzania (w skrócie OZZ), jedną z piętnastu (15) takich organizacji w Polsce, powołaną do ochrony zbiorowych praw autorskich twórców. ZPAV działa na podstawie decyzji Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego DP.041/Z/10/95 z dnia 1 lutego 1995 (uaktualniona decyzją DP.WPA.024/482/02/ik z dnia 5 marca 2003 roku). Spis decyzji znajduje się w Obwieszczeniu Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 26 marca 2009 r. w sprawie ogłoszenia decyzji Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego o udzieleniu i o cofnięciu zezwoleń na podjęcie działalności organizacji zbiorowego zarzàdzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi. ZPAV posiada zezwolenie na zbiorowe zarządzanie prawami pokrewnymi do fonogramów i wideogramów, w tym do pobierania wynagrodzenia, na następujących polach eksploatacji:

  1) zwielokrotnianie określoną techniką,

  2) wprowadzenie do obrotu,

  3) najem oraz użyczenie egzemplarzy,

  4) odtwarzanie,

  5) nadawanie,

  6) reemitowanie,

  7) publiczne udostępnianie fonogramu lub wideogramu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym.

Użytkowników chomika najbardziej powinien interesować punkt 7, który dotyczy publicznego udostępniania utworów w Internecie.

Co to jest fonogram i wideogram? Odpowiedź na to pytanie znajdziemy w ustawie  z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (zwana dalej ustawą autorską) w  art. 94

1. Fonogramem jest pierwsze utrwalenie warstwy dźwiękowej wykonania utworu albo innych zjawisk akustycznych.
2. Wideogramem jest pierwsze utrwalenie sekwencji ruchomych obrazów, z dźwiękiem lub bez, niezależnie od tego, czy stanowi ono utwór audiowizualny.
3. Domniemywa się, że producentem fonogramu lub wideogramu jest osoba, pod której nazwiskiem lub firmą (nazwą) fonogram lub wideogram został po raz pierwszy sporządzony.

Wniosek pierwszy - są to prawa pokrewne, dlatego interpretację ustawy trzeba oprzeć o art. 100-103 odnoszące się do praw pokrewnych.

Istotne dla zrozumienia pojęcia fonogramu jako prawa pokrewnego może być przydatny następujący cytat:

Fonogramem-dobrem niematerialnym jest jednak tylko rejestracja pierwotna, a już nie jej kopie, choćby dokonane w innej niż pierwotna technice. Nie ma natomiast znaczenia ani zastosowana technika utrwalenia – np. zapis mechaniczny, magnetyczny, cyfrowy – ani rodzaj użytego nośnika. Nie ma również znaczenia „zawartość” fonogramu; nie jest mianowicie istotne to, czy zarejestrowane dźwięki stanowią wykonanie artystyczne (zatem wykonanie utworu), czy też są nimi np. odgłosy przyrody, specjalnie wytwarzane hałasy, zwykłe rozmowy itp. Jak z tego wynika, fonogramem może być nagranie dźwiękowe niezawierające utworów w rozumieniu prawa autorskiego. Z reguły jednak na fonogramach zarejestrowane są utwory, a więc zarazem także ich artystyczne wykonania, ponieważ to one stanowią przedmiot zainteresowania potencjalnych nabywców. Dla ochrony fonogramu jako takiego nie ma żadnego znaczenia to, czy zarejestrowane na nim utwory i ich wykonania korzystają z ochrony, tj. czy spełnione są przesłanki ochrony tych dwóch kategorii dóbr niematerialnych.

 źródło: M. Czajkowska-Dąbrowska, Prawo autorskie System Prawa Prywatnego tom 13 pod red. prof. dr hab. Janusz Barta, Rok wydania: 2008, Wydawnictwo: C.H.Beck str. 348

Nie ulega wątpliwości, że OZZ posiada możliwość zarządu prawami autorskimi i pokrewnymi do utworów autorów, którzy są członkami danej organizacji. Niestety (albo stety) ustawodawca postanowił wyposażyć powyższe organizację w tzw. domniemanie upoważniania do zarządzaniami prawami autorskimi i prawami pokrewnymi na określonych polach eksploatacyjnych (wymienione są powyżej w decyzji MKiDN ). Takie upoważnienie do działania w cudzym imieniu bez zlecenia (negatorium gestor) wynika m.in. z art. 105 ustawy autorskiej.

Art. 105. [Domniemanie upoważnienia] 

1. Domniemywa się, że organizacja zbiorowego zarządzania jest uprawniona do zarządzania i ochrony w odniesieniu do pól eksploatacji objętych zbiorowym zarządzaniem oraz że ma legitymację procesową w tym zakresie. Na domniemanie to nie można się powołać, gdy do tego samego utworu lub artystycznego wykonania rości sobie tytuł więcej niż jedna organizacja zbiorowego zarządzania.

2. W zakresie swojej działalności organizacja zbiorowego zarządzania może się domagać udzielenia informacji oraz udostępnienia dokumentów niezbędnych do określenia wysokości dochodzonych przez nią wynagrodzeń i opłat.  

Jest to bardzo trudne w praktyce dokładne określenie powyższego domniemanie, występują różne jego koncepcję w doktrynie. Trzeba przyznać, że jeśli OZZ posiada takie uprawnienia, to pod znakiem zapytania pozostaje późniejsza ewentualna wypłata pieniędzy takiemu "niezarejestronemu" autorowi, który jest reprezentowany przez organizację z mocy prawa. Czy dostanie on chociaż przysłowiową "złotówkę"?  Niestety system wypłaty wynagrodzeń dla autorów pozostaje sprawą tak skomplikowaną, co niewiadomą. Jako przykład mogę podać sprawę, którą na swoim serwisie przedstawił Piotr Waglowski w tekście Otrzymałem odpowiedź z KOPIPOL'u. Nie to jest jednak przedmiotem mojego artykułu Wracając do art. 105 i upoważnienia ustawowego, ciekawy komentarz przedstawił prof. zw. dr hab. Marian Kępiński.

Warto zauważyć, że domniemania z art. 105 ust. 1 PrAut nie stosuje się do praw pokrewnych innych niż prawa do artystycznych wykonań. Do tych praw pokrewnych nie stosuje się także obowiązku udzielania licencji z art. 106 ust. 2 PrAut. Nie wiadomo, dlaczego takie ograniczenia zostały wprowadzone, gdyż zarząd zbiorowy powinien w każdym przypadku podlegać w zasadzie tym samym regułom.

Domniemania z art. 105 ust. 1 PrAut nie stosuje się ponadto w sytuacji, gdy do tego samego utworu lub wykonania artystycznego prawo zarządu rości sobie więcej niż jedna organizacja. Przyjąć należy, że okoliczność tę musi wykazać pozwany o naruszenie praw.

Samo wykazanie, że na danym polu eksploatacji działa inna organizacja zbiorowego zarządu, nie wystarczy dla obalenia domniemania z art. 105 ust. 1 PrAut. Ten, kto zarzuca brak dowodu legitymacji procesowej z powodu wyłączenia tego domniemania, musi ponadto wykazać, że inna organizacja powołuje się względem niego na swój tytuł do tych samych utworów. Z reguły pozwany wykazywać będzie brak legitymacji procesowej lub brak uprawnienia do zarządzania powodowej organizacji. Takie zarzuty procesowe nie mogą być zatem gołosłowne.

źródło: M. Kępiński, Prawo autorskie System Prawa Prywatnego tom 13 pod red. prof. dr hab. Janusz Barta, Rok wydania: 2008, Wydawnictwo: C.H.Beck str. 592.

21 paździenika  2010 weszła  wielka nowelizacja prawa autorskiego, obejmująca m.in przepisy o organizacji zbiorowego zarządzania. Artykuł 106 ust. 2 został zmieniony na tyle, że aktualnie jest tam mowa o prawach pokrewnych. Nie został jednak zmieniony omawiany art. 105. Jak rozumiem, powyższą argumentację autor komentarza wywnioskował ze zdania drugiego, czyli na domniemanie to nie można się powołać, gdy do tego samego utworu lub artystycznego wykonania rości sobie tytuł więcej niż jedna organizacja zbiorowego zarządzania. Tylko jeśli tak było to w jakim celu w akapicie drugiem użył sformułowania "ponadto"?  Powstaje teraz pytanie, jak rozumieć ten przepis w przypadku fonogramów. Zauważmy, że wymienione są tylko artystyczne wykonania, które również zaliczają się do prawa pokrewnego, ale są przecież jeszcze fonogramy, wideogramy, nadania programów i inne prawa wymienione w rozdziale 11 ustawy autorskiej. Czy taki był zamysł ustawodawcy? Czy chciał aby OZZ nie miał przy innych prawach pokrewnych niż artystyczne wykonanie wspomnianego domniemanego upoważnienia? Szkoda, że profesor w swoim komentarzu nie uargumentował szczegółowiej powyższej kwestii. Przyjmując jego argumentacje, inne uprawnienia miałby ZPAV, a inne np. ZAIKS. Czy słusznie? W moim przekonaniu obrona tej tezy może być trudna, ale wskazuje, że pojawiają się takie głosy w doktrynie. 

Jaki to ma wpływ na sytuację szarego użytkownika Chomika w tej sprawie? A no taki, że ZPAV (przy założeniu, że domniemanie upoważnienia z art. 105 ust. 1 do fonogramów nie przysługuje, bo przypominam że fonogram to prawo pokrewne) może dochodzić wykonywania prawa autorów TYLKO zrzeszonych w tej organizacji ! Takie upoważnienie powinien oczywiście umotywować, wykazując dane członkostwo. Oczywiście, kto ma rację ostatecznie zdecyduje sąd, niewątpliwie ten argument można zaprezentować w czasie negocjacji z organizacją. Niestety w sprawach zbiorowego zarządzania, interpretacja przepisów jest trudno, gdyż same regulacje prawnie są niejasne oraz mało czytelne, a działania OZZ często - w mojej ocenie - posługują się argumentacją niezbyt korzystną dla "szarego" użytkownika (niekoniecznie również korzystna dla potencjalnych autorów). Pomijam tu przepisy z art. 20 i następne ustawy autorskiej, gdyż nie mają tutaj zastosowania. 

Mnie przychodzi do głowy jeszcze inna argumentacja, tzn. w przypadku fonogramów występuje powyższe domniemanie, nawet jak uprawnione czują się więcej niż jedna organizacja zbiorowego zarządzania. W naszym przypadku mógłby to być oprócz ZPAV również np.ZAiKS. Nie łączyłbym więc tego ze zdaniem pierwszym, a zdanie drugie uznałbym za wyjątek. Niestety z punktu widzenia użytkownika udostępniającego pliki na chomikuj, nie jest dobra wiadomość. Która argumentacja zyska uznanie w praktyce? Trudno powiedzieć, czas pokaże.

Na podstawie umów wzajemnych podpisanych przez OZZ z  ich odpowiednikami w innych krajach - polskie OZZ może reprezentować również zagranicznych autorów. Nie niej takie upoważnienie do reprezentacji organizacja powinna wykazać!

A co z chomikuj.pl?

Zanim przejdę do omawiania samego naruszenia prawa przez użytkowników. Warto przyjrzeć się portalowi chomikuj.pl. Konta tam nie mam i nie zamierzam zakładać. Bez tego można zapoznać się z polityką jaką prowadzi serwis (tyko między polityką a praktyką nie zawsze istnieje korelacja). Szczegółowe zasady ochrony praw autorskich wskazują, kiedy dany użytkownik narusza prawo. Jest to niewątpliwie słuszny krok. Trudno jednak mieć wątpliwości, iż administratorzy serwisu nie wiedzą, że duża większość materiałów publikowanych narusza prawa autorskie. Odpowiedzialność administratora może zostać wyłączona zgodnie z art. 14 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (ma to związek z "wiarygodną wiadomością" którą opisałem w artykule Co to jest wiarygodna wiadomość).

Jak wiemy, chomikuj jako administrator-usługodawca nie ma obowiązku monitorowania treści umieszczonych w ich serwisie vide art. 15 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną:

Podmiot, który świadczy usługi określone w Art. 12-14, nie jest obowiązany do sprawdzania przekazywanych, przechowywanych lub udostępnianych przez niego danych, o których mowa w Art. 12-14.

Jak jednak ZPAV wpadł na trop konkretnego użytkownika? W mojej ocenie, mógł skorzystać z Platformy Wydawców udostępnionej przez chomikuj.pl. Za pewnej est to efekt świadomości administratorów, iż serwis zawiera treści bezprawne, a wspomniana Platforma ma pomóc autorom, producentom namierzyć własne materiały. W opisie Platformy czytamy:

Zapisując się do Platformy, wydawca otrzymuje specjalne, indywidualne konto na Chomikuj.pl. Po zalogowaniu, przeglądając zasoby portalu, Wydawca może bez ograniczeń korzystać z wyszukiwarki plików, by sprawdzić, czy przypadkiem któryś z użytkowników nie umieścił nieautoryzowanego pliku zawierającego utwór wydawcy. Jeśli tak się zdarzy, przy użyciu specjalnego linku, dosłownie jednym kliknięciem Wydawca może zgłosić dany plik do zablokowania. Po tak dokonanym zgłoszeniu, specjalny system wyszuka identyczne kopie wskazanego pliku (w oparciu o ich sumy kontrolne) i niemal natychmiast zablokuje ich publikację. System rozpozna identyczne kopie pliku nawet, jeśli zmieniona zostałaby jego nazwa lub rozszerzenie.

Zawiadamianie użytkowników o naruszeniu

Wiemy już, jak można łatwo namierzyć bezprawny materiał w serwisie oraz czym zajmuje się i jakie prawa ma ZPAV. Przyjrzymy się teraz sposobowi dochodzenia roszczeń i  zawiadamianiu o naruszeniu.

Nie da się ukryć, że wysyłanie wiadomości elektronicznych jest prostym i tanim sposobem zawiadamiania potencjalnych naruszycieli o zaistniałym fakcie. Mogą jednak powstać wątpliwości, co do autentyczności drugiej strony przekazu, jak również wystąpić problemy z udowodnienia, że sama wiadomość została odczytana i dostarczona do zainteresowane i wiele innych. Oczywiście jest to sposób niezwykle praktyczny (np. ze względu na koszty jak i łatwość obsługi). Nie trzeba wydawać na znaczek i drukować zawiadomień, no i przede wszystkim ustalać adresu zamieszkania. Nie mniej w przypadku naruszenia praw autorskich, ustalenie adresu po IP jest możliwe, ale nie tak łatwe, jak wysłanie zawiadomienia e-mailem. Administrator serwisu nie zawsze posiada wspomniane informacje (w chomiku z tego co wiem nie podaje się adresu zamieszkania, nie istnieje żaden sprawdzony system weryfikacji, jak np. na Allegro), pozostaje mu tylko adres IP. Samą kwestię udostępniania IP jak i innych danych osobowych opisałem w artykule Udostępnianie danych przez Administratora. Nie wiem jaką politykę przyjmują właściciela serwisu chomikuj.pl 

ZPAV postępując w ten sposób - w mojej ocenie - po prostu "idzie na skróty".  Użytkownicy podatni są na takie informacji. ZPAV zapewne liczy na to, że dana osoba przyzna się do winy, udostępni dane osobowe i pójdzie na ugodę. Jest to na pewno bardziej efektywne, niż droga sądowa i oficjalne postępowanie w celu ujawnienia danych osobowych (a jak wspomniałem, jest to możliwe).

Czy udostępniając pliki złamałem prawo?

Niestety, ale w przeważającej liczbie przypadków odpowiedź brzmi tak! Dlaczego w przeważającej? Nie jest oczywiście wykluczone, że serwis chomikuj.pl wykorzystamy do udostępniania plików do których posiadamy prawa autorskie lub autor wyraził zgodę na takie udostępnianie określonych utworów. Jednak co do zasady zawsze, gdy chcemy udostępnić czyjś utwór powinniśmy mieć zgodę autora/posiadacza praw autorskich! Odnosi się do zarówno do filmów, muzyki, e-booków, a tym bardziej programów i gier komputerowych. Pomijam tutaj przypadki, gdy dzieje się to w ramach licencji ustawowej (art. 23 - 35 ustawy autorskiej).
Co grozi za udostępnianie bez zgody takich utworów? Odpowiedź znajdziemy w/w ustawie; odpowiedzialność cywilna (art. 78-79) oraz odpowiedzialność karna (art. 116).
Niestety zasada, iż nieznajomość prawa szkodzi jest w tym przypadku, jak

najbardziej aktualna!

Wnioski

Na pewno niekorzystne dla użytkowników, ponieważ złamali prawo udostępniając utworu do których praw nie mieli. Nawet usunięcie pliki z serwisu nie oznacza, że sprawa jest załatwiona - bo do naruszenia doszło.

Mnie w tej sprawie zastanawia jedno - w jaki sposób i jakie kryteria przyjęła organizacja do wyliczenia należności za dany fonogram i wideogram.
Trzeba pamiętać o regulacjach z ustawy o prawach autorskich

Art. 110. [Wysokość wynagrodzeń]
Wysokość wynagrodzeń dochodzonych w zakresie zbiorowego zarządzania przez organizacje zbiorowego zarządzania powinna uwzględniać wysokość wpływów osiąganych z korzystania z utworów i przedmiotów praw pokrewnych, a także charakter i zakres korzystania z tych utworów i przedmiotów praw pokrewnych.

Z tego co mi wiadomo, nie została jeszcze zatwierdzona żadna tabela wynagrodzenia przez Komisję Prawa Autorskiego (przepisy obowiązują dopiero od końca października 2010). Nie wiem czy użytkownicy powinni się z tego powodu martwić czy wręcz przeciwnie. Obserwując skalę pobrań z chomika, kwoty mogłyby być większe niż proponuje w ugodach ZPAV, podobnie wyglądałaby sytuacja, gdyby każdy autor osobiście upominał się o odszkodowanie. Ponadto zawsze można negocjować i żądać jasnego wytłumaczenia zasad obliczenia należności. Koalicja Antypiracka udostępnia tzw. Kalkulator Kar, jednak nie wiadomo dlaczego odnosi się ono do pobrań. Oczywiście jest to tylko wyliczenia zaproponowane przez jedną ze stroną, na podstawie niewiadomych kryterium.

Związek Producentów Audio Video (ZPAV) od początku roku wytoczył już kilkanaście procesów karnych tym, którzy nielegalnie udostępnili albumy muzyczne przez serwis chomikuj.pl. Pozwy skierowano przeciwko konkretnym osobom, zawierając we wniosku obowiązek naprawienia szkody. Oznacza to, że internauta nie dość, że otrzyma wyrok, to jeszcze będzie musiał zapłacić odszkodowanie w wysokości ok. 1,10 zł za każdy nielegalnie udostępniony utwór. – Będziemy wytaczać coraz więcej takich procesów – mówi Mikołaj Wojtal ze ZPAV, ale przyznaje, że sprawy dotyczą jedynie tych, którzy udostępniają pliki, nie mając praw do ich rozpowszechniania. 

źródło: chip.pl

Nie wiem skąd taka kwota. Na pewno nie jest wygórowana, zważywszy na cenę rynkową oraz na możliwość żądania nawet 3-krotności tej ceny, zgodnie z art. 79 ustawy autorskiej:

Art. 79. [Roszczenia]
1. Uprawniony, którego autorskie prawa majątkowe zostały naruszone, może żądać od osoby, która naruszyła te prawa:
      1) zaniechania naruszania;
      2) usunięcia skutków naruszenia;
      3) naprawienia wyrządzonej szkody:
            a) na zasadach ogólnych albo
            b) poprzez zapłatę sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej dwukrotności, a w przypadku gdy naruszenie jest zawinione - trzykrotności stosownego wynagrodzenia, które w chwili jego dochodzenia byłoby należne tytułem udzielenia przez uprawnionego zgody na korzystanie z utworu;
      4) wydania uzyskanych korzyści.

2. Niezależnie od roszczeń, określonych w ust. 1, uprawniony może się domagać:
      1) jednokrotnego albo wielokrotnego ogłoszenia w prasie oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie lub podania do publicznej wiadomości części albo całości orzeczenia sądu wydanego w rozpatrywanej sprawie, w sposób i w zakresie określonym przez sąd;
      2) zapłaty przez osobę, która naruszyła autorskie prawa majątkowe, odpowiedniej sumy pieniężnej, nie niższej niż dwukrotna wysokość uprawdopodobnionych korzyści odniesionych przez sprawcę z dokonanego naruszenia, na rzecz Funduszu, o którym mowa w art. 111, gdy naruszenie jest zawinione i zostało dokonane w ramach działalności gospodarczej wykonywanej w cudzym albo we własnym imieniu, choćby na cudzy rachunek. 

Ciekawe ile z tej kwoty uzyskają sami twórcy... ale nie twórcy w znaczeniu ogólnym. Chodzi mi o osoby, których materiały rzeczywiście zostały umieszczone na chomiku. A co jeśli utwór nie miał autora? Przecież utwór nie musi być podpisany, decyduje o tym autor - może dzieło wydać anonimowo, albo po prostu przy kopiowaniu, ktoś zapomniał podać jego danych. Powyższe rozważania są jednak na oddzielny artykuł.

Myślę, że ta sprawa nauczy wszystkich, że nie warto się w to bawić, gdyż może być to kosztowna zabawa. Można próbować się dogadać ze ZPAV, można milczeć licząc "na zapomnienie", a można próbować walczyć.
Najlepiej jest usunąć wszystkie pliki do których nie mamy praw albo zabezpieczyć profil hasłem w taki sposób, aby nie było dla nikogo obcego dostępne.

Autor: Krzysztof Lehmann