Tworzenie prawa, Źródła prawa
Tworzenie prawa zwane jest inaczej powstawanie prawa – w teorii prawa jest to akt decyzyjny jednostronny, jest to podstawowa forma prawotwórstwa w systemie prawa stanowionego (civil law w przeciwieństwie do prawa anglosaskiego common law). Prawo może być tworzone w różny sposób:
- zwykłe stanowienie prawa (legislacja)
- prawotwórcza praktyka organów państwowych
- umowa
- zwyczajny
Pierwsze prawo stanowione pojawiło się przed Chrystusem, ustanowione przez Hammurabiego. Stanowienie prawa jest podstawową formą stanowienia prawa. Stanowienie prawa jest całkowicie sformalizowanym procesem. Wyróżnia się następującymi cechami:
Biorą w nim udzial kompetentne organy.
Stanowienie odbywa się na podstawie procedury ustawodawczej.
Podstawy prawne tej procedury to konstytucja, bądź regulamin Sejmu i Senatu.
W procesie tym akty normatywne tworzone są w określonej formie (ustawy bądź rozporządzenia).
Wymagana jest promulgacja (ogłoszenie aktu normatywnego w dzienniku ustawowym co reguluje odpowiednia ustawa).
Akt normatywny (akt prawotwórczy) – jest dokumentem władzy publicznej, który zawiera ujęte w przepisy normy prawne regulujące jakiś zespół stosunków społecznych.
W procesie stanowienia prawa jest kreowane prawo, są tworzone normy które mają charakter generalny bądź abstrakcyjny. Stanowienie prawa jest to inaczej pisemne źródło prawa, innym źródłem jest umowa (odgrywa mniejszą rolę). Umowa jest źródłem prawa ponieważ contractus fecit ius inter partes (umowa tworzy prawo pomiędzy stronami). Więc jeśli mamy umowę najmu to warunki na jakich została zawarta tworzą prawo pomiędzy stronami. Umowa jako akt prawotwórczy ma przede wszystkim znaczenie w prawie cywilnym, gosp., pracy. Podstawowe źródło prawa stanowi umowa w pojęciu międzynarodowym (mam tu do czynienia z umowami bilateralnymi ewentualnie wielostronnymi).
Praktyka prawotwórcza organów państwowych związana jest z pojęciem precedensu. Omówione zostanie na podstawie prawa anglosaskiego (tzw. common law lub case law – pr. pospolite, powszechne). W prawie anglosaskim występują dwa rodzaje precedensów, prawotwórcze i nie prawotwórcze. Precedensy nie prawotwórcze to jest precedens który nie tworzy żadnego nowego prawa ani nowa norma. Cechą charakterystyczną jest to że istnieje już jakaś podstawa normatywna, która stanowi podstawę wyroku. Wydając precedens nie prawotwórczy jedynie dookreślamy sposób interpretowania danej normy. Precedens prawotwórczy wydaje się gdy w systemie prawa nie ma normy prawnej pod którą można by podciągnąć daną sytuację, inaczej mówiąc istnieje luka prawna, bądź też norma ta jest niedostatecznie określona. Precedens prawotwórczy tworzy więc normę prawną która będzie stanowić fundament rozstrzygnięcia. Precedens prawotwórczy składa się z dwóch elementów pierwszy to ratio decidendi (racja decyzji) drugi to obiter dicta. W ramach ratio decidendi zawarta jest norma generalna która stanowi podstawę rozstrzygnięcia spraw podobnych w przyszłości. Jest ona wiążąca dla sądów niższej jak i tej samej instancji co sąd wydający. Obiter dicta śa to incydentalne niepowtarzalne cechy rozstrzyganego przypadku. Stanowią one uboczną normę, które nie wpływają na cały proces prawotwórczy lecz tylko na konkretną sprawę.
Po wydaniu takiego precedensu staje się on precedensem potencjalnym, do momentu gdy nie zostanie użyty.
Istnieje zasada, która mówi że im precedens starszy tym lepszy, dlatego też istnieje możliwość powołania się na precedens z 1634 roku. Precedensy ulegają uaktualnieniu. Istnieje instytucja zwana distingwishing overruling. Jest to tzw. przełamanie precedensu, czyli zmiana go gdy nie przystaje do sytuacji politycznej, gosp. etc. Może to jednak nastąpić również gdy strony powołają się na różne precedensy. Wtedy też sąd może doprowadzić do powstania nowego precedensu Sąd może stwierdzić że istnieje rozbieżność pomiędzy przypadkami danej sprawy a podstawy wydania precedensu. Daje to możliwość powstania nowego precedensu. Mimo wszystko, ustawa jest również sposobem tworzenia prawa. Cechą którą odróżnia system prawa kontynentalnego od anglosaskiego to brak recypcji prawa rzymskiego.
Kolejnym źródłem prawa jest prawo zwyczajowe. Aby zwyczaj mógł przekształcić się w prawo potrzebne są następujące elementy:
- opinio necessitatis (przeświadczenie o niezdolności w posługiwaniu się danym zwyczajem w przyszłości)
- longua consuetudo (długotrwałość użycia)
Zwyczaj niekoniecznie musi się przekształcić w prawo. By tak się stało, zwyczaj musi być powszechny, długotrwały, jak i musi to być praktyka równomierna. By przekształcić zwyczaj w prawo musi dojść do sankcjonowania zwyczaju czyli uznanie normy zwyczajowej w rozstrzygnięciu sprawy. W prawie polskim przykładem mogą być koszty spadkowe, do których zalicza się koszt pogrzebu i ewentualne długi zmarłego.
Źródła prawa
Źródło prawa jest pojęciem wieloznacznym, jest to akt normatywny, który zawiera przepisy dające podstawę konstruowania norm danej gałęzi prawa. Składa się z:
- nazwy rodzajowej aktu normatywnego np. ustawa, rozporządzenie.
- data ustanowienia, uchwalenia,
- tytułu określającego jego zakres przedmiotowy.
- ponad to może ale nie musi być preambuła (arenda), czyli wyjaśnienie celu uchwalenia danej ustawy.
- przepisów ogólnych, które zawierają elementy wspólne dla norm zawartych w treści przepisów szczegółowych. W ramach tych przepisów możemy spotkać się również z definicjami ustawowymi (są to definicje wyjaśniające terminy użyte w ustawie)
- przepisy szczególne zawierające zasadniczo materię aktu normatywnego
- przepisy końcowe w których znajdują się przepisy derogacyjne (określaja termin wejścia aktu w życie)
- podpis osoby wydającej dany akt
- promulgacja czyli ogłoszenie aktu w dzienniku urzędowym
Podział źródeł prawa:
- źródła poznania prawa fontes iuris cognoscendi
- źródła powstania prawa fontes iuris oriundi
Ad 1) Są to wszystkie czynniki, które pozwalają nam na poznanie prawa. Powinny mieć one następujące cechy:
- powinny być pierwotne
- autentyczne
- bierne
- autorytatywne
Przykładem takiego źródła są dzienniki ustaw (a nie kolega, który opowiada o jakiejś sprawie)
Ad 2) Są to czynniki wpływające na treść prawa np. polityczne, ekonomiczne etc.
Mamy również źródła prawa w znaczeniu prawniczym, są to sposoby ustalania reguł zachowania którym państwo nadaje moc prawa. Są również źródła obowiązywania prawa, są to czynniki powodujące że reguła zachowania zyskuje moc reguły prawa
Wyróżniamy również źródła w znaczeniu materialnym i formalnym.
W znaczeniu materialnym są to czynniki które warunkują treść prawa (wpływają na ukształtowanie takich a nie innych treści prawa). W znaczeniu formalnym są to czynniki prawnego obowiązywania.
W systemie prawa polskiego istnieje hierarchia źródeł prawa. Najważniejszą i najwyższą normą prawa jest konstytucja. Jest ona zbiorem norm, które ustalają fundament społecznego, gosp., i politycznego funkcjonowania państwa. Konstytucja w specyficzny sposób uchwalana.
Hierarchia źródeł:
Konstytucja
Umowy międzynarodowe
Ustawa
Ustawa jest to normatywny akt prawny wydany przez organ władzy zwierzchniej państwa. Organ prawotwórczy to organa władzy publicznej (państwowa bądź samorządowa) czyli osoba (grupa), która na podstawie obowiązującego prawa podejmuje działania władcze uważane za działanie państwa bądź samorządu. Organa te są obsługiwane przez urzędy, posiadają one pewne kompetencje (np. prawotwórcze rodem z konstytucji bądź z ustawy, lub może być przekazana przez organ innemu dzięki tak zwanej delegacji kompetencji prawotwórczej {subdelegacja – kolejne przekazanie}). Akty normatywne które są wydawane w państwie tworzą tzw. system formalnie legitymowany źródeł prawa wewnętrznego. Postanowienia takiego aktu są ogólne i abstrakcyjne, oraz ogólnie obowiązuje. Znaczy to że dany akt obowiązuje na obszarze danego kraju i wszystkich. Ustawa jest także aktem który ustala prawa i obowiązki. Jest ona najwyższym aktem prawnym (poza konstytucją). Ustawa w sensie formalnym to każdy akt (nawet taki który nie ustanawia przepisów ogólnych bądź abstrakcyjnych) który nosi nazwę ustawy. W znaczeniu materialnym ustawą jest każdy przepis który rozgranicza sfery wolnej działalności podmiotów do pewnych praw i wolności (tu decyduje treść), może to być rozporządzenie jeżeli będzie miała treść ustawy. Akty prawne z mocą ustawy to takie które nie są ustawą lecz mają moc ustawy (rozporządzenie). Różnica między ustawą a rozporządzeniem;
- różnica formalna (mocy prawnej)
- różnica przedmiotowa
Rozporządzenie ma na celu wykonanie jakiś przepisów. W ustawie nazwane są przepisami wykonawczymi. Rozporządzenia są zawsze wydawane na podstawie ustaw. Rozporządzenia w Polsce wydaje prezydent, naczelne organy administracji państwowej, Rada Ministrów, ministrowie. Kolejna kategoria aktów normatywnych to akty wewnętrzne nie prawotwórcze czyli zarządzenia i uchwały. Zarządzenia wydaje wydawać prezydent, prezes rady ministrów, ministrowie. Uchwałę wydaje Rada Ministrów. Obowiązują jednostki podległe w/w organów. Nie mogą one stanowić podstawy do wydania decyzji jednostkowej.
Kodyfikacja i inkorporacja.
Kodeks jest to akt normatywny którego celem jest całościowe względnie wyczerpujące, i niesprzeczne oraz syntetyczne uregulowanie wybranej sfery życia społecznego. Kodyfikacje może dokonywać tylko Państwo. Wydaje się je po to by uporządkować obowiązujące przepisy. Kodeks prawa cywilnego został powołany w 1962 roku.
Inkorporacja jest to usystematyzowanie i uporządkowanie wydanych już przepisów.
Przy kodyfikacji można ingerować w przepisy a w inkorporacji nie! Inkorporacja może zostać ułożona przez osoby prywatne.
prawozaoczne